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【转载】 陈有西：直销商业模式与法律风险防范（中）

飞雁论坛——直销与传销

 

直销概念与特征


直销管理条例


中华人民共和国国务院令 第　443　号

　　

《直销管理条例》已经2005年8月10日国务院第101次常务会议通过，现予公布，自2005年12月1日起施行。 　　

                             

总　理　 温家宝  

                                   

二〇〇五年八月二十三日


直销的行政许可权


第二条　直销产品的范围由国务院商务主管部门会同国务院工商行政管理部门根据直销业的发展状况和消费者的需求确定、公布。


第四条　在中华人民共和国境内设立的企业，可以依照本条例规定申请成为以直销方式销售本企业生产的产品以及其母公司、控股公司生产产品的直销企业。直销企业可以依法取得贸易权和分销权。 


申请直销的条件准入


第七条　申请成为直销企业，应当具备下列条件： 　　


（一）投资者具有良好的商业信誉，在提出申请前连续5年没有重大违法经营记录；外国投资者还应当有3年以上在中国境外从事直销活动的经验； 　　


（二）实缴注册资本不低于人民币8000万元； 　　


（三）依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保证金； 　　


（四）依照规定建立了信息报备和披露制度。 


直销企业的审批许可


第九条　申请人应当通过所在地省、自治区、直辖市商务主管部门向国务院商务主管部门提出申请。省、自治区、直辖市商务主管部门应当自收到申请文件、资料之日起7日内，将申请文件、资料报送国务院商务主管部门。国务院商务主管部门应当自收到全部申请文件、资料之日起90日内，经征求国务院工商行政管理部门的意见，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，由国务院商务主管部门颁发直销经营许可证。 　　


申请人持国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证，依法向工商行政管理部门申请变更登记。 　　

国务院商务主管部门审查颁发直销经营许可证，应当考虑国家安全、社会公共利益和直销业发展状况等因素。 


直销业的分支机构


第十条　直销企业从事直销活动，必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构（以下简称分支机构）。 　　


直销企业在其从事直销活动的地区应当建立便于并满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的服务网点。服务网点的设立应当符合当地县级以上人民政府的要求。 


直销员和传销员的区别


第十三条　直销企业及其分支机构可以招募直销员。直销企业及其分支机构以外的任何单位和个人不得招募直销员。直销员的合法推销活动不以无照经营查处。


第十四条　直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。 


直销员的资格禁止


第十五条　直销企业及其分支机构不得招募下列人员为直销员：


（一）未满18周岁的人员；


（二）无民事行为能力限制民事行为能力人员； 


（三）全日制在校学生； 


（四）教师、医务人员、公务员和现役军人；


（五）直销企业的正式员工； 


（六）境外人员； 


（七）法律、行政法规规定不得从事兼职的人员。 


直销保证金制度


第二十九条　直销企业应当在国务院商务主管部门和国务院工商行政管理部门共同指定的银行开设专门账户，存入保证金。保证金的数额在直销企业设立时为人民币2000万元；直销企业运营后，保证金应当按月进行调整，其数额应当保持在直销企业上一个月直销产品销售收入15％的水平，但最高不超过人民币1亿元，最低不少于人民币2000万元。保证金的利息属于直销企业。赔后补足。


保证金三用途：直销工资；退货货款；损失赔偿。 


直销中的法律责任后果


第三十六条　监管权。工商行政管理部门实施日常监督管理，发现有关企业有涉嫌违反本条例行为的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以责令其暂时停止有关的经营活动。


第三十九条　处罚权。违反本条例第九条和第十条规定，未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 


直销规则与禁止性规定


第五条　直销企业及其直销员从事直销活动，不得有欺骗、误导等宣传和推销行为。


明示无欺（22条）明示价格（23），不得入宅（22）退货明示（22）30%报酬（24） 30日内原样退货（25）举证责任（26）单位连带责任（27）


直销规则与禁止性规定


第四十三条　直销企业及其直销员违反本条例规定，有欺骗、误导等宣传和推销行为的，对直销企业，由工商行政管理部门处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，由工商行政管理部门吊销有违法经营行为的直销企业分支机构的营业执照直至由国务院商务主管部门吊销直销企业的直销经营许可证。对直销员，由工商行政管理部门处5万元以下的罚款；情节严重的，责令直销企业撤销其直销员资格。 


超商品范围直销问题


第四十二条　直销企业违反规定，超出直销产品范围从事直销经营活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，由工商行政管理部门吊销有违法经营行为的直销企业分支机构的营业执照直至由国务院商务主管部门吊销直销企业的直销经营许可证。 


直销员违法处罚问题


第四十四条　直销企业及其分支机构违反本条例规定招募直销员的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，处10万元以上30万元以下的罚款，由工商行政管理部门吊销有违法经营行为的直销企业分支机构的营业执照直至由国务院商务主管部门吊销直销企业的直销经营许可证。


第四十五条　违反本条例规定，未取得直销员证从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，可以处2万元以下的罚款；情节严重的，处2万元以上20万元以下的罚款。 


直销员违法处罚问题


第四十七条　直销员违反本条例第二十二（资格、明示、退货等）条规定的，由工商行政管理部门没收违法销售收入，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令直销企业撤销其直销员资格，并对直销企业处1万元以上10万元以下的罚款。 


《刑法》的发展与传销入罪


从行政处罚到刑事责任


1998年4月，国务院发出《禁止传销活动通知》，国家工商局发出落实通知。


2000年，国务院办公厅再次发出55号禁止传销的通知。


2005年，国务院正式出台行政法规《禁止传销条例》。


而刑罚标准，《刑法》96条，只规定了限于人大的法律和国务院的法规、规定。工商机关的规定只能参照。因此，法律要件分析，只能限于国务院的《禁止传销条例》，来确定罪与非罪。


组织领导传销罪的犯罪构成 和基本特征


组织领导传销罪，是从合同诈骗罪和非法经营罪两个罪里，通过《刑法修正案（七）》增加的罪名。


其侵犯的客体，一是扰乱市场秩序；二是侵犯他人财产权，即通过层级传销引人上当，侵吞入门费。


刑法传销罪名


组织、领导传销活动罪，是以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。


原对于情节严重的传销行为，刑法没有明确规定传销罪刑。根据2001年最高法院的司法解释，对于从事传销或者变相传销活动的，以非法经营罪论处。在此之前的司法实践中，也有按照诈骗罪来定罪的。 2009年《刑法》修正案七增加了这一罪名。


《刑法修正案（七）》第224条


刑法第二百二十四条规定的是合同诈骗罪。


《刑法修正案（七）》在第二百二十四条后增加一款，作为第二百二十四条之一：


“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。” 


禁止传销条例


第二十四条　有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　


有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 　　


有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。 


传销概念与特征


禁止传销条例


中华人民共和国国务院令 第　444　号

　　

《禁止传销条例》已经2005年8月10日国务院第101次常务会议通过，现予公布，自2005年11月1日起施行。

                          

总　理　 温家宝  

                                    

二〇〇五年八月二十三日


立法目的和基本定义


第一条　为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。


第二条　本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。 


《禁止传销条例》定性的传销行为


第七条：下列行为，属于传销行为：


（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；


（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；


（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。 





扩展阅读：


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