飞雁论坛——直销与传销

三、关于本案的基本事实部分的辩护
 　　

（一）BMC电子商务模式 

江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称“精彩公司”）原名为江西精彩生活实业发展有限公司，成立于2007年，并于2008年推出太平洋直购网。2009年 5月，公司在网站的基础上研发出BMC经营模式。
　　

BMC商业模式是由太平洋直购官方网首创的全新的电子商务模式，所以还没有办法让社会都理解。这也是本案复杂、大家观点众说纷纭，包括公安检察机关内部也反复争议的原因。BMC模式，实质是建立在一个真实的电子购物平台（太平洋直购网）上，由供货商（B）、渠道商（M）和消费者（C）组成的经营模式。首先，供货商与太平洋直购网达成协议，供货商提供商品在网上销售。接着，消费者在太平洋直购网上注册并消费。与一般的购物网站不同的是，BMC模式允许预订消费，即将消费者分成两类：自然消费者和预定消费者。自然消费者就是在太平洋直购网上实际购物的顾客，预定消费者则是以支付保证金的方式预先约定未来的消费量，保证金支付到位后即成为网站的渠道商。实际消费积分到达规定水平后的自然消费者也可以成为渠道商。

BMC是英文Business－Medium－Consumer的缩写，B＝Business，指企业；C＝Customers，指消费者，终端；M＝Medium，在这里指的是在企业与消费者之间搭建的一个空中的纽带与桥梁。整合了量贩式经营（如沃尔玛）、连锁经营（如麦当劳）、人际网络（如人人网）、传统电子商务（如阿里巴巴B2B、B2C、淘宝网C2C）、金融等模式的所有优势，将网站与消费者、机构与终端、企业与渠道代理商，根据不同的需求有机、立体地结合的平台。模式追求的是“省钱＋赚钱、就业＋创业”的电子商务目标，压缩商业环节利润，将生产商让给商业环节的利润，直接返还给消费者。一部分让利，体现在直接公开的网上实物低价；一部分让利，体现在消费到一定额度后的返利。而返的计算按积分PV换算。从而把消费者、供货商、诚信渠道商的商品资源、服务资源、资金资源、人脉资源整合到一起，将消费者都吸引到太平洋网上进行交易。实现交易规模利益。如消费预存保证金，做大了资金沉淀好处很大，以商品让利消费者，实现预期资金占用好处，（如中国移动的手机套餐业务、高尔夫球场会员卡预售），太平洋网自身的获利也是能够保障的。利润来源包括承诺消费预交保证金、管理费、商业留利部分。保证消费者的权益，实现生产商（销售了产品）、商家（获得了交易量附加好处）和消费者（低价真货加返利）共赢局面。

BMC设计了积分计算返利的PV概念。1PV=7元，即消费100元，预期产生商家利差10元，将其中的7元承诺返还给消费者，即一个PV。但这个返还，是以一定的太平洋网上购物消费额度为前提的，消费越多，PV值比例越大，达到100PV即可以按比例返利，退还预订消费的保证金。以此吸引消费者都到太平洋网上来购物，买到真实的低价货物，享受折扣低价的同时，同时还可以得到返利。
　　

太平洋直购网上有2000多万种商可以直购。以五粮液为例，市场价每瓶520元，太平洋直销网上销售价一直保持398元，精彩公司同生产商供货合同进价160元。每瓶的利差达238元。生产商和市场销价的差价利润，就是太平洋网的利润空间，电子商务，减轻了商业流通成本，太平洋网将中间利差绝大部分让利返还给消费者，换算为PV值，消费到一定额度，就可以按PV值返利。这是利差高的商品。利小量大的，如中国电信的电话充值服务，100元的话费，太平洋网同供应商的协议价格，是97元，太平洋网上销售充值为98.5元。消费者得到低价1.5元的好处,太平洋网再将另外的1.5元利差,换算为PV值,让利给消费者.只要达到一定消费值,就可以享受返还。
　　

根据消费积分贡献的大小，太平洋直购网根据PV的多少，把渠道商分为12级。这种级别不是根据人的管理层级，而是根据消费额度进行的返利比例差级别。结算也直接同太平洋网上进行，没有中间层级。消费额度越多，级别越高，享受的返利比例和商品折扣也越高。不管是全国的，还是县级的，还是个人的消费者，谁的消费大，谁就直接同太平洋网直接结算优惠标准。
　　

欲获得PV，消费者可以有以下三种方式：一是通过直接购买网站上的商品，累计积分；二是一次性购买1000PV所对应的商品，同时直接享受返利；三是缴纳保证金（例如7000元保证金可以获得1000PV）。第三种方法可以最快地获得积分。PV还可以在渠道商之间转移。一种即“集群消费者”，也称“联盟商”。多个消费者归纳到一起，形成地区汇总；二是退出转让延续，在某一渠道商不愿继续同太平洋网合作购物想退出的，可以将PV累积转让给别人，太平洋直购官方网将对应的保证金退还该渠道商，而由新的渠道商向网站缴纳。一个渠道商只能就自己预定的PV量中获得利益，其预定PV量实际消费或者转移之后，不能再享受实际返利。因此，他的保证金和返利，都是没有层级的，直接同太平洋直购网上进行结算，不可能产生传销一样的层层吃“入门费”、骗取最末端消费者保证金的现象。因为他的保证金是直接在结算平台自己帐户上的。
　　

为了保证到太平洋网上消费的渠道商（集群消费者）的声誉和交易安全。精彩公司对渠道商采取入门资格审查，限于合法注册的商业企业。审查工商登记证、企业代码证、税务登记证。以保障终端消费者的安全。并采取“假一罚十”、网上同步公开所有交易信息、保证金和PV信息等办法，保证交易的真实和安全。
　　

以上是保证金网页的真实示例：
　　

（二）精彩公司经营状况

根据《起诉书》，从2009年5月开始（误为2007年始），到2012年4月，三年中，江西精彩生活投资公司共发展渠道商12万余人，在太平洋网上登记加入的商户达676万余家，收取保证金近37亿。（见《诉》P7）购物消费返利已经有6500万；退还保证金（起诉书表达为“推广返利”，实为新加入后的保证金置换性退回）14亿元。（见《诉》P8）营业利润7700万，其中营运费净收入1.02亿。（见《诉》P8） 到2012年4月公司被公安机关第二次立案查封，账上冻结现金高达11.6亿。网上银行用于结算的流动资金有6亿多，广东1亿多买的投资房产已经价值6亿多。总净资产就达20多亿。公司发展非常健康、正常。公安委托的审计认为公司亏损13亿，是审计鉴定机构受有罪侦查的影响，完全搞错的基本概念，将收入的保证金作为负债，认为是不能返还动用的，于是出现收支不平衡，产生亏损。实际上，这在账的保证金就是准备返还的。完全是财务概念的错误。公司根本没有亏损。收保证金以事后有实际消费进行结算的模式，也不可能亏损。
　　

需要指出的是，2010年5月，南昌公安机关接到一些竞争对手举报，对精彩公司进行了刑事立案侦查，认为涉嫌组织传销。经过五个月的侦查，并报省公安厅、省检法、政法委认真研究后，认为BMC模式合法不构成犯罪。南昌市公安局正式通知精彩公司“不构成犯罪”“撤销本案”。随后，公司正常恢复经营，在公安机关发银行帐户进行监控的情况下，公司的财务开支都要公安机关同意，渠道商从1万多户发展到10多万户，保证金增加了11亿多。2011年7月，山东聊城等公安机关对精彩公司的渠道商刘葆华、童年以传销罪立案抓捕，随后检察机关不批准逮捕，公安机关不得不撤销案件。公安以各纳交160万保证金的方式取保释放了童年、刘葆华。到2012年4月，南昌市公安局在经营模式没有任何变化的情况下，又根据有关部门的错误的指导意见，突然立案，抓了江西精彩公司8人。但矛盾的是，被控犯罪方法的BMC模式，精彩公司的太平洋直销网，却一直继续在公安机关监控下运营。受此侦查影响，营业额下降了90%以上，但是在这样艰难的环境下，每月的商品营业额利润，除了用于消费积分返利，税收和百余人工资外，仍然还有盈余，说明了这种经营模式的科学性和可持续性。
　　

（三）关于本案经营数据的异议
　　

本案中的经营数据涉及到保证金，保证金有两种，分别为渠道商诚信消费保证金，和供货商质量保证金。保证金的所有权不属于精彩公司，但是占有使用权属于资产，公司可以将保证金作为流动经营资产使用。保证金的义务，只是到期后，或者约定条件成就后，按期按约定比例返还交纳人。法律明文规定企业将保证金通过资本运作后获取利润的部分属于公司所有。精彩公司已经将其收取的保证金用于BMP贷款以此收取利息，且目前BMP贷款运作十分良好。公司正常经营的情况下，鉴定机构的审计认识错误十分明显：一是将保证金扣除出公司存量资产，直接违背财务常识。二是没有对公司的预期可实现利润、债权，比如消费PV每天在发生和增加，列为公司可得利益；三是对公司的无形资产，比如太平洋直销网的市值，作出客观评价。于是就轻易地得出了亏损的结论。这种结论是完全错误的。前期投入阶段，消费订单产生阶段，利润产生还不明显，即使这样，精彩公司实际的资金平衡表和资产负债表，仍然是盈利的。
　　

（四）关于本案查扣资产的异议

公安机关查扣了精彩公司的资产、冻结了企业账户的行为，不仅影响企业正常经营，另外由于精彩公司的客户众多，还有可能导致群体性事件。精彩公司为了按约定退还渠道商的到期返利，而不得已开展了自救行为——转移银行接口，到深圳精彩公司以支付返利，可见在企业危难存亡之际，精彩公司还秉承诚信经营的理念，始终把用户的利益放在首位。有一点指出，当地南昌公安机关对待本案，一开始是客观冷静的。能够反复讨论，把不准时上报上级公检法研究，最终能够把关于2010年11月撤销了案件。同时，为了防止出现社会稳定问题，公安机关一直监控、并直接审批精彩公司的财务支付问题。这虽然是直接干预了民营企业的经营自主权，但是仍然是必要的、理性的。但是，不能长期一直监控，而且支持发展到全国，保证金又进了十多亿。既然监控中都允许发展，就意味着并不是清算式关闭式监控，而是支持发展型的监控，意味着公安机关是支持这种模式，可以合法经营的。后来，在其他省区开始抓加盟商、追查财产时，南昌公司机关为了稳定和控制现金流，又匆忙立案抓人，这就是没有立场和法律标准的出尔反而。因为精彩公司在撤案后，经营模式没有任何改变，行为性质都是同样的，怎么会同一公检法、原来认为无罪，现在又认为有罪了呢？这样的法律标准，叫百姓如何遵守呢？这是滥用了刑事侦查权在保护地方利益。是非常不妥当的。
　　

（五）关于本案审计鉴定报告的异议
　　

公安机关为了定案，委托的关于精彩公司财务状况和盈亏情况的审计报告，不具备真实性、完整性、科学性、客观性，不能作为证案证据使用。这个问题，我在证据质疑部分详细展开分析。

（六）关于本案有没有真正意义受害人
　　

本案一个奇怪的现象，没有明确的报案受害人。案卷中没有见到这样的材料。这同真正的传销案大批末端消费者上访要求追究被告形成鲜明对照。所有来参加旁听的群众，即渠道商，本应是最恨唐庆南的受害人，来旁听的都是支持被告并为其喊冤的。
　　

以唐庆南为法定代表人的精彩公司自创办以来，一直诚信经营，致力于打造一个有价值的平台体服务于社会。太平洋直购网的运营完全做到了公开与透明，关于BMC模式的所有规则也完完整整地公示在网站上。另外，为了避免用户误入歧途，精彩公司还专门开了各种培训以及录制了光盘，以此来让用户们完全地清楚规则。
　　

在渠道商的队伍日益壮大的形势下，为了规范市场推广行为并对违反规定的渠道商进行处罚，精彩公司还组织渠道商组建了“道德与规范委员会”，委员会成员由渠道商自行推举。接受监督。这完全是正规电子商务大公司的做法。如果传销公司这等于自找烦恼。
　　

在唐庆南及其公司的共同努力下，目前为止，没有任何渠道商去报案投诉精彩公司及唐庆南本人。由于渠道商的队伍比较庞大，只有极个别渠道商户违规或违法推广的行为受到过投诉，这不属于公司行为，不是公司的责任，更不是唐庆南的责任。
　　

（七）关于本案有没有造成损失
　　

无论是精彩公司股东，还是精彩公司的员工，甚至渠道商，无不例外地认为在BMC模式下运营的太平洋直购网为公司带来了巨大的利润，公司不存在亏损。
　　

目前太平洋直购网站还在正常营业，还是用原来的消费积分返利表格进行消费返利，虽然营业额下降了90%以上，但是每月的商品营业额利润，除了用于消费积分返利，税收和百余人工资外还有盈余。证明这一商业模式是可以正常经营并合法产生利润的。
　　

然而，公诉人却仅凭一份授意的有罪推定的不真实性《鉴定报告》，就企图认定精彩公司“已经造成巨额亏损”，显然这一结论是完全违背事实真相的。一个例子就是，公安查封的公司账上现金达11亿，广东房产6亿，这在《起诉书》中有记载；另外有网上结算现金6亿多。这样一个有20亿优质资产，而没有到期负债的公司，在中国当前是不多见的。哪里是一个亏损公司？
　　

（八）关于本案有没有造成客户损失
　　

网上购物如果欺诈，是无法包庇住的。会马上被曝光。只要在太平洋直购网上体验过购物的会员，基本上都会认可这个诚信购物的平台。网站保证所提供的一切商品都是正品，且商品普遍比市面上的价格低，随着用户等级的升高，不但购买商品的折扣将更高，且用户还能享受到返利。可以说，所有加盟太平洋直购网的客户都可以从中获利。至今为止，不但没有客户投诉过精彩公司，在精彩公司股东被控组织领导传销罪被抓之后，客户们纷纷表示愿意为其作证自己没有受到任何损失。
　　

精彩公司目前没有出现一例实现约定消费而不退还保证金、不返利的事例，一例都没有。《起诉书》记载,已经完成约定消费、达到约定PV额度的、已经退回的保证金和返利款，已经高达14.6亿。如果真有欺诈损失，客户不可以不投诉，不可能一笔都不出事。这么大的交易量和现金流，没有出现一笔支付不能，说明这个公司的信誉，不是一般的好。
　　

显然，公诉人指控“骗取保证金”的指控事实不能成立，所有客户的消费等都是自愿的，并且广大太平洋直购网的客户还从中获得了低价购物的利益、再返回PV利润的利益。这样，这个模式才会有这样爆发性的增长。其奥秘，是其他商家和赚利，精彩公司将这一块利益都让度给了消费者，只占有预期消费保证金的现金流。而保证金是到约定条件保证返还的。这就是这个模式的科学性和生命力。
　　

（九）关于本案有没有造成市场冲击和混乱
　　

传销，一个最主要的犯罪特征，侵犯的客体，是对正常市场交易秩序的破坏。
精彩公司一直严格遵守与客户的协议约定：网上商城提供质量过关的正品；每月的25日及时将返利金额打入客户的账户；渠道商一旦达到消费额度即一定的积分PV值，满足返还保证金的条件，即时地将保证金返还。
　　

太平洋网上的电子商城购物一直物流正常、结算正常，程序井然。货物真实，价格低廉，假一罚十。而且都设定了供货商质量和发货保证金，保障消费者利益。所有的到货和收到消费PV积分返利、收回保证金，都没有出过差错。这对一个676商户的交易平台，能做到是非常不容易的。
即便目前在股东被公安机关逮捕、公司账户被查封之际，公司员工仍然坚持没有工资自愿上班，太平洋直购网照常运营。从精彩公司的财务报告上显示，截止2012年4月为止，公司至少已经为社会创造了上亿的营业净利润。这在《起诉书》中也已经体现。
　　

公诉人没有任何证据证明唐庆南创办的精彩公司对正常的经济秩序和社会秩序造成严重冲击。
　　

唐庆南说的没有冲击正常市场，只冲击了其他经销商，是有道理的。由于他将供货价格和商家利润都在网上公布出来，导致其他赚取高额利差的公司的恐慌和怨恨。市场被挤占，于是不断有其他电商和传统经销商，作为市场竞争对手，投诉控告太平洋网在进行传销。这也就是本案惹祸的由来。
　　

（十）关于本案发案经过体现本案的争议性
　　

2010年6月24日，南昌工商局以涉嫌传销为由，向南昌市公安局移送本案要求刑事立案侦查。29日，南昌市公安局立案。在国家公安部经侦局、江西省公安厅经侦总队的指导下，市公安局经过五个月的调查取证，仍然无法认定精彩公司有“骗取财物”情形，与《刑法》相关规定不符。南昌市公安局还邀请了省公安厅经侦总队、法制处、省工商局公平交易局、市法院、市检察院、市工商局共同探讨该案的定性问题，最终认定 “精彩公司的经营行为不构成组织、领导传销活动罪。” 2010年11月11日，南昌市公安局向精彩公司和唐庆南送达了“不构成犯罪”、“撤销案件”的决定。11月15日，南昌市公安局向南昌市工商局发出《关于江西精彩生活投资有限公司涉嫌传销案件的移送函》，明确告知经过省市公检法研究讨论协调，并报公安部经侦局同意，本案不构成传销犯罪，将案件退回工商局。
　　

2011年5月，河南商丘梁园工商局以涉嫌传销，查处江西精彩公司，申请法院查封公司账户200万财产，公司起诉工商局。工商局审查后，最终认定不构成传销，不能冻结公司财产，向法院申请撤销案件解冻财产，5月10日，法院裁定解冻精彩公司账户财产。6月7日，工商局撤销行政查处立案。
　　

2011年7月，因江西省工商局和省公安厅就精彩公司是否传销有不同看法，省公安厅向省政法委报出《关于协调有关部门对江西精彩生活投资有限公司有关问题进行研讨定性的请示》（赣公综[2011]9号）。7月11日，江西省政法委书面《复函》答复：鉴于南昌市公检法研究已经有一致意见，公安厅也已经请示公安部经侦局，并无分歧，因此无需再由省政法委协调。工商系统不服，自行再向国家工商局反映。
　　

2011年7月11日，山东聊城莘县公安局抓捕华北区总代理刘葆华、华东区总代理童年，当地检察机关依法审查后，认为该BMC电子商务模式不构成犯罪，不批准逮捕。公安机关没有办法，于是对童年以160万保证金取保候审释放，“监视居住”，没有任何销案手续，不了了之。刘葆华也交了50万取保金和“退赃”454给万后释放，“不再处理”。直到2012年7月3日，在江西再抓两人后，莘县公安局出了个《说明》说“移送给江西处理”，而所有的查扣的钱和案卷都没有移送。充分体现了山东当地公安机关，利用法律模糊界线，利益执法，讹取企业钱财的事实。
　　

2012年4月15日，南昌公安机关突然改变经过省市公检法慎重研究的定论，在精彩公司没有任何新事实和模式改变的情况下，在自己一直监控精彩公司财务支付审批的情况下，再对本案立案。唐庆南再次被南昌市公安局采取刑拘措施，2012年5月22日，唐庆南被正式批准逮捕。其背后真正动因，是工商局个别人受某种利益驱使，不认真分析定性，不断通过北京有关部门错误干预公安机关的专业判断，公安机关没有能够坚持原则，进行错误重新立案。所以，这个案件根本不是从事实出发，不是相信司法机关的专业判断，由不了解刑法构成的工商机关的强势干预，错误地回头看的一个错案。

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